Come tutelare l’azienda dalla responsabilità amministrativa

Il presente articolo è redatto dallo Studio Legale Avv. Vittorio Fasce di Genova – Dott.ssa Anna Gelli

 

Come tutelare la propria Azienda dalla responsabilità amministrativa

Le aziende, frequentemente, all’interno del proprio ciclo produttivo rischiano di tenere comportamenti rilevanti in ambito penale.

A questa considerazione si è giunti, osservando, come all’interno delle consequenziali attività di produzione, i reati vengano commessi sia da dipendenti che da apicali, non tanto o non solo per proprio interesse ma anche per creare un profitto o un vantaggio all’ente, alla società o all’associazione per la quale  lavorano.

Questi comportamenti scorretti in ambito economico e illegali in ambito giuridico, provocano e provocavano un effetto negativo sull’economia reale del mercato, che risulta essere “drogata” e falsata.

A fine anni novanta, la Comunità Internazionale, ha cercato di porre rimedio  a questo fenomeno, emanando alcune Convenzioni in materia di corruzione, dove venisse in evidenza come fosse uso comune commettere reati per favorire la propria azienda e di conseguenza quanto fosse necessario trovare un modo per sanzionare non solo l’individuo fautore della condotta illecita ma anche l’azienda che in qualche modo avesse creato le condizioni perchè ciò avvenisse.

Il nostro ordinamento nel 2001, adeguandosi agli impegni assunti in Europa, ha promulgato il d.lgs. 231 in materia di responsabilità dell’ente.

Questo testo normativo riveste un ruolo di estrema importanza, in quanto per la prima volta nel nostro ordinamento si attribuisce responsabilità di natura penale non solo alle persone fisiche, ma anche a soggetti commerciali come enti con personalità giuridica, società e associazioni con o senza personalità giuridica e poi perché nello stesso è previsto, che, l’azienda se non vuole incorrere in sanzioni, debba adottare un modello di organizzazione e gestione che le consenta, nel momento in cui è attuato, di operare sul mercato in modo lecito avendo creato i presupposti affinché tutte le attività siano tracciate, rendendo così più difficile la commissione di reati al suo interno.

Il modello non offre solo uno schema chiaro della divisione delle mansioni e di chi le svolga, lo stesso deve anche indicare quali sono i comportamenti e le attività in cui più facilmente si potrebbe incorrere nella commissione di reati; al suo interno deve tracciare le conseguenze disciplinari verso chi non rispetti i compiti assegnati al suo ruolo. Tutto ciò deve essere costantemente monitorato dall’Organo di Vigilanza, che qualora osservi delle criticità o noti delle disfunzioni nel sistema deve prontamente intervenire per porvi rimedio.

Cos’è la responsabilità amministrativa?

Diversamente da altri ordinamenti, il nostro costituzionalmente sancisce il principio per cui la responsabilità penale è personale.

Per questo motivo non potendo attribuire ai soggetti economici una responsabilità penale pura, il nostro sistema giuridico si è munito, con il d.lgs 231 del 2001, della responsabilità amministrativa con natura e carattere penale, in quanto il giudizio si definisce nell’ambito del processo penale e le pene previste sono altamente afflittive.

Possono incorrere in responsabilità amministrativa gli enti con personalità giuridica e le società ed associazioni anche senza personalità giuridica.

L’ente risulta essere responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio sia nel caso in cui il reo sia un soggetto in posizione apicale sia nel caso in cui sia sottoposto all’altrui direzione.

In base alla posizione ricoperta nell’organigramma dell’azienda da colui che ha commesso reato vi è un diverso onere della prova.

Nel caso in cui a compiere una condotta illecita sia stato un dipendente è a carico dell’accusa dimostrare che sono stati elusi i dettami del modello aziendale; al contrario se è un apicale ad aver commesso reato sarà l’azienda a dover dimostrare che il proprio modello è aggiornato, attuato e valido e che sia stato disatteso volontariamente con l’intento di commettere reato.

È importante sapere che nel momento in cui il reato presupposto viene contestato, la responsabilità amministrativa diviene imprescrittibile, l’illecito deve però essere denunciato entro cinque anni dalla sua commissione.

Se inizialmente i reati presupposto erano prevalentemente reati in ambito economico, nel tempo le fattispecie che hanno assunto rilevanza anche per la responsabilità amministrativa sono accresciute considerevolmente.

Ora infatti si parla di responsabilità dell’ente anche per esempio in materia di reati ambientali e di sicurezza sul posto di lavoro.

È notizia recente della volontà del legislatore di introdurre, in un prossimo futuro, tra i reati presupposto, anche reati rivolti contro i beni culturali, con la finalità di limitare  gli investimenti di chi vuole eludere il fisco e di coloro che attraverso il mercato nero delle opere d’arte finanziano attività terroristiche ed organizzazioni criminali transnazionali.

Diventa veramente molto difficile riuscire a rimanere a riparo da tale forma di responsabilità vista la sua ampiezza e tenuto conto che copre tutti gli aspetti e le fasi della vita e dell’attività  di un’azienda di qualsiasi dimensione.

Modello di organizzazione e gestione

Il d.lgs 231 del 2001, prevede l’adozione di un modello organizzativo e di gestione dell’azienda, con cui rendere chiaro e rintracciabile ogni passaggio effettuato nello svolgimento della produzione e da chi è stato compiuto.

Nell’eventualità di una contestazione per responsabilità amministrativa se tutte le parti del modello sono precise ed attuate risulta più rapido e certo risalire a colui che ha nello svolgimento dei propri compiti o esulando da questi ha compiuto un illecito.

Per essere valido il modello deve riferirsi ed essere stato creato per l’azienda che lo ha adottato e successivamente attuato.

Nel caso in cui un’azienda non abbia un suo modello attuato o lo abbia ma non sia adattato alla sua realtà l’effetto è lo stesso di chi non ne sia munito; si incorre in responsabilità amministrativa e si subiscono lo stesso tipo di sanzioni; inoltre si potrebbe anche adottare un modello ex post ma in tal caso occorrerebbe concordare il modello con il pubblico ministero e questo avrebbe effetti altamente negativi sull’azienda e la sua attività, poiché non conoscendo il funzionamento e le tempistiche, che muovono le diverse fasi produttive, andrebbe a creare un’eccessiva burocratizzazione e di fatto rallenterebbe a tal punto il lavoro da mettere fuori mercato l’azienda.

Un modello capace di tutelare l’ente o la società che lo adotta deve essere composta da:
la descrizione del contenuto del d.lgs.231 e delle finalità delle norme in esso contenute;
l’elenco dei reati presupposto che quando commessi causano responsabilità amministrativa (oltre alla descrizione delle singole fattispecie criminose deve essere indicata la casistica completa e aggiornata desunta da tutta la giurisprudenza);
codice etico ossia l’insieme dei principi etici ai quali si ispira la società in tutte le sue manifestazioni;
descrizione della società: schema completo e chiaro dell’organigramma e della suddivisione delle mansioni attribuite a dipendenti e apicali; le eventuali deleghe e chi le svolge devono essere indicati;
elenco comportamenti vietati che configurano illecito disciplinare e loro sanzioni;
mappatura del rischio e individuazione di quelle zone in cui si potrebbero creare i presupposti per l’attuazione di illeciti che sfocino in reati;
procedure: in questa parte vi è l’indicazione specifica dei comportamenti che vanno tenuti in ogni situazione possibile sulla base dei modelli con l’obiettivo di impedire la commissione di reati e facilitare la soluzione e l’individuazione del reo;
Organismo di Vigilanza: qui è descritta la composizione dell’Organismo di Vigilanza i suoi poteri e le sue funzioni;
Commissione disciplinare.

Per gli enti e le società sarà sempre più importante avere un modello proprio, che li certifichi come controparte seria ed affidabile con cui poter condurre nuovi progetti ed investimenti, favorendo la loro crescita e aumentando la possibilità di affermarsi sul mercato.

Ideato il modello poi deve essere conosciuto e compreso da tutti coloro che ne siano sottoposti.

È importante che all’interno dell’azienda si faccia formazione e che tutti  conoscano i rischi dovuti all’inadempimento di quanto stabilito nel modello, quali sono i reati considerati presupposto della responsabilità amministrativa e quali sanzioni siano previste in caso di commissione di reato.

Tutti devono avere un quadro chiaro sia degli aspetti positivi legati all’assunzione del modello che di quelli altamente penalizzanti legati alle sanzioni.

Sanzioni previste per mancanza o non attuazione del modello di organizzazione e gestione

Ci sono diversi tipi di sanzione che puniscono la responsabilità amministrativa.

La sanzione pecuniaria viene definita da un numero di quote che può andare da cento a mille e ad ogni quota può essere attribuito un valore che va da 258,23 euro a 1549,37 euro.

Il giudice determina il numero delle quote tenendo conto della gravità del fatto, del grado di responsabilità dell’ente, dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti; si attribuisce il valore della quota in base alle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente allo scopo che la sanzione sia adempiuta sia punitiva ma non distruttiva.

La sanzione interdittiva può presentarsi sotto una molteplicità di vesti: interdizione dall’esercizio dell’attività, sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi e il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Le sanzioni interdittive si applicano solo per la punizione di quei reati per i quali sono presunte ma deve ricorrere almeno uno dei requisiti previsti: caso in cui l’ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità e il reato sia stato commesso da soggetti apicali o da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando questo sia determinato o agevolato da gravi carenze organizzative; in caso di reiterazione degli illeciti.

Il fatto ancora più allarmante è rappresentato dalla circostanza che le sanzioni interdittive possono anche essere applicate in via cautelare.

Il Giudice nei casi più gravi può chiedere il Commissariamento dell’azienda.

Come ulteriori sanzioni sono previste la pubblicazione della sentenza e la confisca per il prezzo o profitto del reato.

Vantaggi che derivano dall’adozione di un proprio modello

L’adozione di un proprio modello comporta all’azienda migliori possibilità di affermarsi sul mercato in quanto preferita come partner commerciale per la sua affidabilità e trasparenza.

Il d.lgs. 231 del 2001 prevede che per quelle società e enti virtuosi in quanto muniti di un proprio modello debba essere previsto un canale privilegiato per ottenere finanziamenti pubblici, per partecipare a gare per appalti pubblici e contratti di servizi con la pubblica amministrazione.

Il nostro ordinamento ha introdotto la disciplina della valutazione dell’affidabilità dell’azienda con il d.l. 1 del 2012 ” Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” nel quale è stabilito che le imprese vengano valutate e a seguito di ciò venga loro assegnato il loro grado di affidabilità, trasparenza e competitività con il quale operano sul mercato stabilendo così il rating dei diversi soggetti economici che operano sul mercato.

In base al posizionamento dell’azienda all’interno del rating delle imprese la Pubblica Amministrazione dovrebbe valutare l’opportunità o meno di assegnare un certo appalto o di erogare un determinato finanziamento così come una banca potrebbe scegliere di concedere o meno un mutuo o una fideiussione.

Il rating delle imprese, che finora non è stato tenuto nella sua dovuta considerazione, a breve grazie alle nuove norme in fase di attuazione, diventerà un parametro molto importante nella valutazione e scelta delle imprese con cui collaborare, a cui affidare progetti o a cui concedere prestiti, perché sarà riconosciuto indice autorevole della serietà con cui lavora e produce l’azienda sul mercato e requisito per poter lavorare con la pubblica amministrazione o ottenere con maggiore flessibilità prestiti e mutui dalle banche.

La consapevolezza da parte degli Enti Pubblici dell’importanza di affidare appalti e servizi a ditte che risultino serie, ben strutturate e munite di un loro modello organizzativo e di gestione attuato appare nella scelta della Regione Veneto che ha promulgato una circolare il 30 maggio 2016 dove in modo chiaro ed inequivocabile, stabilisce che le aziende che vogliano accedere a finanziamenti pubblici o partecipare a bandi per appalti dovranno essere muniti del loro modello.

Il possesso e l’attuazione del modello in questa norma regionale sono indicati come requisiti per l’accreditamento regionale.

Si auspica che questa sia la prima circolare di una lunga serie e che sempre più spesso gli enti pubblici affidino loro appalti e servizi ad aziende che in modo competitivo riescano a lavorare nel rispetto delle regole e della sicurezza e salute dei lavoratori.

Il proprio modello curato da esperti

La funzione del modello di organizzazione e gestione è quella di rendere  chiaro il funzionamento e i passaggi produttivi dell’azienda, indicando con precisione da chi, con quali modalità e tempistiche vengono compiute le diverse mansioni, quale sia la suddivisione del lavoro, ruoli e gerarchia nei diversi passaggi.

Questo schema sintetico ma preciso salvaguardia l’ente o la società dalla commissione di comportamenti che la facciano incorrere in responsabilità amministrativa e nel caso in cui  si verifichino sia agevole risalire a chi li ha attuati.

Vista la particolarità e settorialità della materia e tenuto conto dell’ambito nella quale deve essere applicata, per avere una risposta completa ed esaustiva in tutti gli aspetti, il lavoro coordinato di un aziendalista con un legale penalista specializzato in reati compiuti  in campo commerciale e industriale può essere una risorsa importante.

Infatti il confronto tra le due esperienze può sviluppare un modello che dal punto di vista legale sia completo e al contempo sia strutturato in modo da non ostacolare il lavoro aziendale divenendo una risorsa per la crescita e per l’affermazione dell’ente e società e non al contrario un limite.

 

Studio Legale Avv. Vittorio Fasce (Genova)

Dott. Anna Gelli